Cum-Ex und Cum-Cum: Verteidigung im Steuerstrafverfahren in Hamburg

Einer der größten steuerstrafrechtlichen Komplexe der jüngeren deutschen Rechtsgeschichte

Cum-Ex und Cum-Cum sind zu Sammelbegriffen für einen der größten Steuerstrafkomplexe der jüngeren deutschen Rechtsgeschichte geworden. Ausgangspunkt waren Aktiengeschäfte rund um den Dividendenstichtag, mit denen steuerliche Vorteile bei der Kapitalertragsteuer erzielt werden sollten. Bei Cum-Ex wurden Anrechnungen oder Erstattungen für Kapitalertragsteuer geltend gemacht, die tatsächlich nicht oder jedenfalls nicht in entsprechender Höhe einbehalten und abgeführt worden war. Bei Cum-Cum stand dagegen die vorübergehende Übertragung von Aktien auf einen steuerlich günstigeren inländischen Rechtsträger im Vordergrund.

Seit dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 28. Juli 2021 – 1 StR 519/20 – und den nachfolgenden Entscheidungen ist die strafrechtliche Bewertung der vom Bundesgerichtshof entschiedenen Cum-Ex-Gestaltungen im Grundsatz geklärt. Die konkreten Verteidigungsfragen sind dadurch nicht weniger, sondern anspruchsvoller geworden. Für Cum-Cum-Gestaltungen besteht demgegenüber keine vergleichbar einheitliche strafrechtliche Beurteilung. Hier kommt es in besonderem Maße auf die konkrete Transaktionsstruktur sowie auf die steuerrechtliche und subjektive Bewertung des Einzelfalls an.

Die Rechtsanwaltskanzlei Sengül in der Trostbrücke 1 in der Hamburger Altstadt begleitet Mandanten in steuerstrafrechtlichen Verfahren mit Bezügen zu Cum-Ex- oder Cum-Cum-Geschäften. Fachanwalt für Strafrecht Cem Sengül, Prädikatsjurist mit Referendariat im Bezirk des Hanseatischen Oberlandesgerichts und Erfahrung in internationalen Kanzleien, verbindet die Präzision des Steuerstrafrechts mit dem Verständnis kapitalmarktbezogener Strukturen.

Zur Systematik der Konstruktionen

Bei klassischen Cum-Ex-Geschäften wurden Aktien vor dem Dividendenstichtag mit Dividendenanspruch („cum Dividende“) verkauft, aber erst nach dem Dividendenstichtag ohne Dividendenanspruch („ex Dividende“) geliefert. Häufig wurden dabei Leerverkäufe eingesetzt, bei denen der Verkäufer die Aktien zum Zeitpunkt des Verkaufs noch nicht besaß.

Der am Dividendenstichtag ausgewiesene Aktionär erhielt die Dividende unter Abzug der Kapitalertragsteuer. Der Erwerber erhielt wegen der Lieferung ex Dividende regelmäßig eine Dividendenkompensationszahlung. Aufgrund der damaligen Abwicklungs- und Bescheinigungspraxis konnte es dazu kommen, dass auch aufseiten des Erwerbers eine Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer geltend gemacht wurde, obwohl auf die Kompensationszahlung keine entsprechende Steuer einbehalten und abgeführt worden war. Damit wurde Kapitalertragsteuer mehrfach angerechnet oder erstattet, obwohl sie nur einmal oder hinsichtlich der Kompensationszahlung überhaupt nicht abgeführt worden war.

Bei Cum-Cum-Geschäften wurden Aktien deutscher Unternehmen regelmäßig kurz vor dem Dividendenstichtag von ausländischen Anteilseignern auf inländische Marktteilnehmer übertragen. Der inländische Erwerber sollte die Kapitalertragsteuer anrechnen oder erstatten lassen können; der hierdurch entstehende Vorteil wurde häufig zwischen den Beteiligten aufgeteilt. Anschließend wurden die Aktien zurückübertragen oder das wirtschaftliche Risiko anderweitig abgesichert.

Die steuerrechtliche Beurteilung solcher Cum-Cum-Gestaltungen hängt insbesondere davon ab, wem das wirtschaftliche Eigentum an den Aktien zuzurechnen war und ob ein Gestaltungsmissbrauch vorlag. Für eine strafrechtliche Verantwortlichkeit müssen darüber hinaus die jeweiligen Erklärungspflichten, die individuelle Kenntnis der Transaktionsstruktur und ein vorsätzliches Handeln nachgewiesen werden.

Der Bundesgerichtshof hat für die von ihm entschiedenen Cum-Ex-Fälle festgestellt, dass die Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO erfüllen kann. Die Strafbarkeit folgt dabei nicht bereits aus dem Handel mit Aktien rund um den Dividendenstichtag als solchem, sondern aus den gegenüber den Finanzbehörden abgegebenen unrichtigen oder unvollständigen Erklärungen und der darauf beruhenden unberechtigten Anrechnung oder Erstattung.

Für Cum-Cum ist die strafrechtliche Bewertung differenzierter. Eine steuerrechtliche Nichtanerkennung der Gestaltung führt nicht automatisch zu einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit. Entscheidend bleiben die konkrete Gestaltung, die steuerliche Zurechnung, die Erklärungspflichten und der nachweisbare Vorsatz der jeweils beteiligten Person.

Verfahrenslandschaft in Hamburg und Norddeutschland

Ein wesentlicher Schwerpunkt der strafrechtlichen Cum-Ex- und Cum-Cum-Ermittlungen liegt bei der Staatsanwaltschaft Köln. Daneben sind je nach Zuständigkeit weitere Staatsanwaltschaften, Finanzbehörden und Steuerfahndungsstellen beteiligt.

Die Hamburger Steuerverwaltung hat für kapitalmarktbezogene Steuergestaltungsmodelle eine besondere Koordinierungsstelle eingerichtet. Im Finanzamt für Prüfungsdienste und Strafsachen arbeitet zudem eine Ermittlungsgruppe gemeinsam mit der Staatsanwaltschaft Köln an der Aufarbeitung entsprechender Gestaltungen.

Ob ein Verfahren in Hamburg, Köln, Frankfurt oder an einem anderen Ort geführt wird, hängt unter anderem von der zuständigen Finanzbehörde, dem Sitz der beteiligten Gesellschaften, dem Wohnort der Beschuldigten und dem Ort der maßgeblichen Steuererklärungen ab. Auch Mandanten aus Hamburg können deshalb mit Ermittlungs- und Gerichtsverfahren außerhalb Hamburgs konfrontiert sein.

Aufgrund der sachlichen und technischen Komplexität sind diese Verfahren regelmäßig langwierig und umfangreich. Zu bewältigen sind große Aktenbestände, umfangreiche Transaktionsdaten, E-Mail-Kommunikation, Rechtsgutachten, Steuererklärungen sowie Dokumente aus der Handels- und Depotabwicklung.

Typische Beschuldigtenrollen

Als Beschuldigte kommen insbesondere Händler, Fondsmanager, Bankvorstände und sonstige Führungskräfte, Rechtsanwälte, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Strukturierer, Mitarbeiter von Depotbanken und Backoffice-Abteilungen sowie externe Dienstleister in Betracht. Banken, Fondsgesellschaften und andere Unternehmen können außerdem von Einziehungsmaßnahmen oder unternehmensbezogenen Geldbußen betroffen sein.

Die strafrechtliche Verantwortung muss für jede natürliche Person gesondert festgestellt werden. Maßgeblich sind ihre tatsächliche Aufgabe, ihr Entscheidungsspielraum, ihr Informationsstand und ihr konkreter Beitrag zu den beanstandeten Steuererklärungen oder Erstattungsanträgen.

Ob Mittäterschaft, Beihilfe oder keine strafrechtliche Beteiligung vorliegt, hängt von einer Gesamtwürdigung ab. Dabei sind insbesondere ein gemeinsamer Tatplan, die Einflussmöglichkeiten auf das Geschehen, die objektive Förderung der Haupttat sowie Kenntnis und Wille der betroffenen Person zu untersuchen. Berufstypische oder äußerlich neutrale Handlungen sind nicht bereits als solche strafbar. Sie können jedoch eine Beihilfe darstellen, wenn sie in Kenntnis der wesentlichen Umstände gezielt zur Durchführung der Steuerhinterziehung beitragen.

Verteidigungsansätze

Die Verteidigung setzt an mehreren Punkten an.

Zunächst ist die konkrete Rolle des Beschuldigten innerhalb der Transaktions-, Beratungs- und Erklärungskette präzise zu bestimmen. Häufig muss zwischen der bloßen Ausführung einzelner Arbeitsschritte, einer fachlichen Beratung, einer tatsächlichen Entscheidungsbefugnis und einer steuernden Funktion unterschieden werden. Maßgeblich ist nicht die berufliche Position allein, sondern der nachweisbare individuelle Tatbeitrag.

Zweitens ist die subjektive Tatseite zu prüfen. Entscheidend ist, was der Beschuldigte zum Zeitpunkt seines Handelns über die Transaktionsstruktur, die tatsächliche Abführung der Kapitalertragsteuer und die gegenüber den Finanzbehörden abgegebenen Erklärungen wusste. In Betracht kommen insbesondere Tatbestandsirrtümer nach § 16 StGB und Verbotsirrtümer nach § 17 StGB.

Auch die Bedeutung eingeholter Rechtsgutachten ist einzelfallbezogen zu untersuchen. Das Vertrauen auf ein Gutachten schließt den Vorsatz oder die Schuld nicht automatisch aus. Es kann nur dann zugunsten des Beschuldigten sprechen, wenn der maßgebliche Sachverhalt vollständig offengelegt wurde, die Beratung ernsthaft und fachgerecht erfolgte und das Gutachten nicht erkennbar unvollständig, interessengeleitet oder lediglich zur nachträglichen Absicherung einer bereits beschlossenen Gestaltung erstellt wurde.

Der Bundesgerichtshof hat mit Beschluss vom 7. Juli 2025 – 1 StR 484/24 – bestätigt, dass auch die bewusste Erstellung unrichtiger oder unvollständiger Rechtsgutachten eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung darstellen kann. Gerade deshalb müssen Inhalt, Entstehungsgeschichte, Informationsgrundlage und tatsächliche Bedeutung eines Gutachtens sorgfältig aufgearbeitet werden.

Drittens ist die Berechnung des behaupteten Steuerschadens transaktionsbezogen zu überprüfen. Dabei ist zu klären, welche Kapitalertragsteuer tatsächlich einbehalten und abgeführt wurde, wer eine Anrechnung oder Erstattung beantragte, welche Steuerbescheinigungen ausgestellt wurden und welcher wirtschaftliche Vorteil den einzelnen Beteiligten tatsächlich zufloss. Der von den Ermittlungsbehörden angenommene Steuerschaden und der für die Einziehung maßgebliche Vermögensvorteil sind nicht ohne Weiteres identisch.

Viertens ist die Verjährung für jede einzelne Tat gesondert zu berechnen. Dabei sind Tatbeendigung, anwendbares Verjährungsrecht, Unterbrechungshandlungen und mögliche Ruhezeiten zu berücksichtigen.

Cem Sengül arbeitet in Cum-Ex- und Cum-Cum-Verfahren bei Bedarf mit spezialisierten Steuerberatern, Wirtschaftsprüfern und Kapitalmarktexperten zusammen. Diese interdisziplinäre Zusammenarbeit ermöglicht es, die steuerrechtlichen, strafrechtlichen und wirtschaftlichen Zusammenhänge der jeweiligen Transaktionen gemeinsam aufzuarbeiten.

Einziehung und wirtschaftliche Folgen

Neben der strafrechtlichen Bewertung stehen die Einziehung von Taterträgen und steuerrechtliche Rückforderungen im Zentrum. Aufgrund besonderer gesetzlicher Regelungen kann eine steuerrechtliche Verjährung der zugrunde liegenden Ansprüche einer strafrechtlichen Einziehung nicht ohne Weiteres entgegengehalten werden.

Ob und in welcher Höhe eine Einziehung angeordnet werden darf, hängt davon ab, welche Person oder welches Unternehmen tatsächlich einen wirtschaftlichen Vorteil erlangt hat. Der behauptete Steuerschaden kann deshalb nicht pauschal jedem Beteiligten als Einziehungsbetrag zugerechnet werden.

Die Verteidigung prüft insbesondere die individuelle Zurechnung des Erlangten, die Abgrenzung zwischen Tatertrag, Tatlohn und bloßen Durchlaufposten, die Voraussetzungen einer Einziehung bei Drittbegünstigten, die Berechnung des Wertersatzes sowie mögliche Doppelbelastungen durch steuerrechtliche Rückforderungen und strafrechtliche Einziehung.

Anwaltliche Verteidigung in Hamburg

Wer im Umfeld von Cum-Ex oder Cum-Cum als Beschuldigter, Einziehungsbeteiligter oder Verantwortlicher eines betroffenen Unternehmens geführt wird, sollte frühzeitig spezialisierte Verteidigung in Anspruch nehmen. Bereits im Ermittlungsverfahren werden durch Einlassungen, die Aufbereitung elektronischer Daten und den Umgang mit steuerrechtlichen Gutachten wesentliche Weichen für den weiteren Verfahrensverlauf gestellt.

Die Rechtsanwaltskanzlei Sengül in der Trostbrücke 1, 20457 Hamburg, ist telefonisch unter 040 8080 65 100 oder per E-Mail an info@kanzlei-cs.org erreichbar. Im vertraulichen Erstgespräch wird die konkrete Rolle des Mandanten eingeordnet und ein Vorgehen abgestimmt, das die strafrechtlichen, steuerlichen und wirtschaftlichen Aspekte des Verfahrens gleichermaßen berücksichtigt.

Häufige Fragen zu Cum-Ex und Cum-Cum

Was ist Cum-Ex?

Cum-Ex bezeichnet Aktiengeschäfte rund um den Dividendenstichtag, bei denen aufgrund von Leerverkäufen und der damaligen Abwicklungs- und Bescheinigungspraxis Kapitalertragsteuer mehrfach angerechnet oder erstattet wurde, obwohl sie nicht entsprechend einbehalten und abgeführt worden war.

Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die Geltendmachung tatsächlich nicht einbehaltener Kapitalertragsteuer den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO erfüllen kann.

Was unterscheidet Cum-Ex von Cum-Cum?

Bei Cum-Ex ging es im Kern um die mehrfache Anrechnung oder Erstattung nicht entsprechend abgeführter Kapitalertragsteuer.

Bei Cum-Cum wurden Aktien deutscher Unternehmen rund um den Dividendenstichtag vorübergehend von ausländischen auf inländische Marktteilnehmer übertragen, um einen steuerlichen Vorteil bei der Kapitalertragsteuer zu erzielen. Die steuerrechtliche und strafrechtliche Beurteilung von Cum-Cum hängt wesentlich von der konkreten Gestaltung, der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums und dem Vorsatz der Beteiligten ab.

Warum ist Cum-Ex strafbar?

Nicht das Aktiengeschäft als solches begründet die Strafbarkeit. Strafrechtlich maßgeblich sind unrichtige oder unvollständige Angaben gegenüber den Finanzbehörden und die darauf beruhende Anrechnung oder Erstattung von Kapitalertragsteuer, die tatsächlich nicht einbehalten und abgeführt worden war.

Liegen die objektiven und subjektiven Voraussetzungen vor, erfüllt dies nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs den Tatbestand der Steuerhinterziehung nach § 370 AO.

Ist ein Berater strafbar, wenn er die Konstruktion beraten hat?

Eine rechtliche oder steuerliche Beratung ist nicht bereits deshalb strafbar, weil die beratene Gestaltung später von der Finanzverwaltung oder einem Gericht nicht anerkannt wird.

Eine Strafbarkeit wegen Beihilfe kann jedoch in Betracht kommen, wenn der Berater die wesentlichen tatsächlichen Umstände und die beabsichtigte Steuerhinterziehung kannte und diese durch seine Beratung gezielt förderte. Der Bundesgerichtshof hat 2025 bestätigt, dass auch bewusst unrichtige oder unvollständige Rechtsgutachten eine Beihilfe zur Steuerhinterziehung darstellen können. Entscheidend bleiben der konkrete Inhalt der Beratung, der zugrunde gelegte Sachverhalt und der nachweisbare Kenntnisstand des Beraters.

Wie lange verjähren Cum-Ex-Verfahren?

Bei einfacher Steuerhinterziehung beträgt die Verjährungsfrist grundsätzlich fünf Jahre. In den von § 376 Abs. 1 AO erfassten besonders schweren Fällen beträgt sie 15 Jahre.

Wird die Verjährung rechtzeitig unterbrochen, tritt die absolute Verfolgungsverjährung in den besonders schweren Fällen nach § 376 Abs. 3 AO grundsätzlich spätestens nach dem Zweieinhalbfachen der gesetzlichen Verjährungsfrist und damit nach 37,5 Jahren ein. Nach Eröffnung des Hauptverfahrens vor dem Landgericht kann die Verjährung außerdem unter den gesetzlichen Voraussetzungen für bis zu fünf weitere Jahre ruhen.

Für ältere Cum-Ex-Sachverhalte muss gesondert geprüft werden, welches Verjährungsrecht anwendbar ist, wann die jeweilige Tat beendet wurde und ob bereits Unterbrechungs- oder Ruhenstatbestände eingetreten sind. Eine pauschale Berechnung allein anhand des Transaktionsjahres ist nicht möglich.

Was droht neben der Strafe?

Neben Geld- oder Freiheitsstrafen kommen insbesondere die Einziehung tatsächlich erlangter Taterträge oder ihres Wertes, steuerrechtliche Rückforderungen und Zinsen, berufs- und aufsichtsrechtliche Folgen sowie zivilrechtliche Ansprüche in Betracht.

Unternehmen können als Einziehungsbeteiligte betroffen sein. Gegen Unternehmen oder deren Verantwortliche können außerdem Geldbußen und weitere aufsichtsrechtliche Maßnahmen verhängt werden. Art und Umfang der Folgen hängen von der individuellen Rolle, dem tatsächlich erlangten Vermögensvorteil und der rechtlichen Stellung der betroffenen Person oder Gesellschaft ab.