Scheinselbstständigkeit: Strafbarkeit nach § 266a

Scheinselbstständigkeit: Strafbarkeit nach § 266a

Das Thema Scheinselbstständigkeit und die daraus folgende Strafbarkeit wird in der Praxis häufig unterschätzt. Wer Auftragnehmer als vermeintlich selbstständige Dienstleister beschäftigt, obwohl tatsächlich ein abhängiges Beschäftigungsverhältnis vorliegt, riskiert nicht nur erhebliche Beitragsnachforderungen, sondern auch ein Strafverfahren wegen Vorenthaltens von Arbeitsentgelt nach § 266a StGB. Die Grenze zwischen unternehmerischer Freiheit und sozialversicherungspflichtiger Beschäftigung verläuft oft fein. Für Geschäftsführer, Personalverantwortliche und Auftraggeber ist es daher wichtig, die Abgrenzungskriterien und die strafrechtlichen Konsequenzen zu kennen. Dieser Beitrag erläutert, wann Scheinselbstständigkeit vorliegt, welche strafrechtliche Bedeutung sie hat und welche Wege zur Vorbeugung und Verteidigung bestehen.

Vorab eine wichtige Einordnung: Eine nachträgliche Korrektur des sozialversicherungsrechtlichen Status und eine strafrechtliche Würdigung nach § 266a StGB sind zwei unterschiedliche Ebenen, die in der Praxis sorgfältig auseinanderzuhalten sind. Nicht jede Fehleinschätzung des Status führt automatisch zu einer Strafbarkeit.

Was ist Scheinselbstständigkeit?

Von Scheinselbstständigkeit spricht man, wenn eine Person formal als selbstständiger Unternehmer oder freier Mitarbeiter auftritt – etwa mit Gewerbeanmeldung, eigenem Briefkopf und Rechnungsstellung – tatsächlich aber wie ein abhängig Beschäftigter in den Betrieb des Auftraggebers eingebunden ist. Der schriftliche Vertrag trägt dann zwar die Bezeichnung Dienst- oder Werkvertrag, die gelebte Wirklichkeit entspricht jedoch einem Arbeitsverhältnis.

Entscheidend ist nicht die Bezeichnung, die die Parteien gewählt haben, sondern die tatsächliche Ausgestaltung der Tätigkeit. Sozialversicherungsrechtlich kommt es auf die wahren Verhältnisse an, nicht auf die vertragliche Etikettierung. Stellt sich heraus, dass eine abhängige Beschäftigung im Sinne von § 7 Abs. 1 SGB IV vorliegt, besteht Sozialversicherungspflicht – mit der Folge, dass Beiträge zur Kranken-, Pflege-, Renten- und Arbeitslosenversicherung abzuführen gewesen wären.

Die praktische Bedeutung ist hoch: Betroffen sind unter anderem IT-Freelancer, Honorarkräfte im Gesundheits- und Pflegebereich, Kurierfahrer, Bau- und Handwerksleistungen sowie zahlreiche Beratungs- und Dienstleistungstätigkeiten. Gerade dort, wo nur ein einziger Auftraggeber und eine dauerhafte Einbindung bestehen, stellt sich die Statusfrage regelmäßig.

Merkmale der Scheinselbstständigkeit: Abgrenzung nach § 7 SGB IV

Ob eine Person selbstständig oder abhängig beschäftigt ist, richtet sich nach § 7 Abs. 1 SGB IV. Beschäftigung ist danach die nichtselbstständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis. Anhaltspunkte sind eine Tätigkeit nach Weisungen und eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation des Weisungsgebers. Maßgeblich sind vor allem zwei Gesichtspunkte:

• Weisungsgebundenheit: Wer wann, wo und wie die Arbeit zu erbringen hat, bestimmt der Auftraggeber. Feste Arbeitszeiten, vorgegebene Arbeitsorte und inhaltliche Vorgaben sprechen für eine abhängige Beschäftigung.
• Eingliederung in die Arbeitsorganisation: Die Person ist in betriebliche Abläufe eingebunden, nutzt Arbeitsmittel des Auftraggebers, tritt nach außen als Teil des Unternehmens auf oder arbeitet eng mit der Stammbelegschaft zusammen.

Daneben werden weitere Merkmale der Scheinselbstständigkeit herangezogen, die in einer Gesamtwürdigung zu gewichten sind:

• Fehlen eines eigenen unternehmerischen Risikos, etwa weil kein eigenes Kapital eingesetzt wird und keine Gewinnchancen oder Verlustrisiken bestehen.
• Tätigkeit im Wesentlichen für nur einen Auftraggeber über einen längeren Zeitraum.
• Keine eigenen Beschäftigten und kein eigener Marktauftritt mit Werbung oder mehreren Kunden.
• Anspruch auf feste, gleichbleibende Vergütung unabhängig vom konkreten Arbeitsergebnis.

Keines dieser Merkmale ist für sich allein ausschlaggebend. Maßgeblich ist stets eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls. Es kommt darauf an, welche Merkmale im konkreten Fall überwiegen. Diese Einzelfallbetrachtung führt dazu, dass die Beurteilung selten eindeutig ausfällt und eine sorgfältige Prüfung erfordert.

Strafbarkeit der Scheinselbstständigkeit nach § 266a StGB

Wird eine abhängige Beschäftigung zu Unrecht als selbstständige Tätigkeit behandelt, werden die geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt. Genau hier setzt § 266a StGB an. Die Vorschrift stellt das Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt unter Strafe. Strafbar macht sich nach § 266a Abs. 1 StGB, wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung vorenthält. Weitere Informationen bietet unsere Seite zum Rechtsgebiet Schwarzarbeit.

Die strafrechtliche Verantwortung knüpft also an die Arbeitgeberstellung an. Stellt sich heraus, dass tatsächlich ein Beschäftigungsverhältnis bestand, gilt der Auftraggeber sozialversicherungsrechtlich als Arbeitgeber – mit der Pflicht, die Beiträge anzumelden und abzuführen. Unterbleibt dies, kann der objektive Tatbestand des § 266a StGB erfüllt sein.

Nettolohnfiktion nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV

Eine besondere Schärfe erhält die Beitragsberechnung durch die sogenannte Nettolohnfiktion. Nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV gilt bei illegaler Beschäftigung die gezahlte Vergütung als Nettoarbeitsentgelt. Das bedeutet: Aus dem ausgezahlten Betrag wird rechnerisch ein höherer Bruttolohn hochgerechnet, auf dessen Grundlage die Beiträge nachzuzahlen sind. Dadurch fällt die Nachforderung deutlich höher aus als bei einer Berechnung aus dem reinen Auszahlungsbetrag. Dieser Mechanismus wirkt sich auch auf die im Strafverfahren relevante Schadenshöhe aus.

Vorsatz und Eventualvorsatz

• 266a StGB ist ein Vorsatzdelikt. Eine bloß fahrlässige Fehleinschätzung des Status genügt für eine Strafbarkeit grundsätzlich nicht. Erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz (Eventualvorsatz): Der Verantwortliche muss es zumindest für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben, dass tatsächlich ein sozialversicherungspflichtiges Beschäftigungsverhältnis vorlag und Beiträge geschuldet waren. Die Frage, ob und in welcher Form Vorsatz vorlag, steht in Verfahren wegen Scheinselbstständigkeit regelmäßig im Mittelpunkt.

Zur Berechnung des Schadens und zum Merkmal des großen Ausmaßes bei § 266a StGB hat sich der Bundesgerichtshof geäußert (BGH, Beschl. v. 25.11.2021 – 5 StR 211/20, vorgehend LG Berlin). Die Entscheidung verdeutlicht, dass die Höhe der vorenthaltenen Beiträge sorgfältig und nachvollziehbar zu ermitteln ist. Eine pauschale Schätzung ohne tragfähige Grundlage ist nicht zulässig. Dies eröffnet in der Verteidigung Ansatzpunkte, die konkrete Schadensberechnung zu hinterfragen.

Beitragsnachforderung und Strafverfahren – zwei getrennte Ebenen

In der Praxis ist die Unterscheidung zwischen sozialrechtlicher Beitragsnachforderung und strafrechtlicher Verantwortung von zentraler Bedeutung. Beide Ebenen folgen unterschiedlichen Voraussetzungen und Maßstäben:

• Beitragsnachforderung: Wird im Rahmen einer Betriebsprüfung der Deutschen Rentenversicherung (DRV) oder durch die Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) festgestellt, dass ein Beschäftigungsverhältnis bestand, ergeht ein Beitragsbescheid. Die Nachforderung der Sozialversicherungsbeiträge knüpft allein an das objektive Bestehen der Versicherungspflicht an – ein Verschulden ist dafür nicht erforderlich.
• Strafverfahren: Eine Strafbarkeit nach § 266a StGB setzt zusätzlich voraus, dass der Verantwortliche zumindest mit bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Fehlt der Vorsatz, kommt zwar weiterhin eine Beitragsnachforderung in Betracht, eine strafrechtliche Verurteilung jedoch nicht.

Diese Trennung ist wichtig, weil aus einer Nachzahlungspflicht nicht automatisch eine Strafbarkeit folgt. Eine pauschale Aussage über den Ausgang eines Verfahrens lässt sich seriös nicht treffen, da es stets auf die konkreten Umstände, die Aktenlage und die Beweislage ankommt. Gerade die Frage des Vorsatzes und die Nachvollziehbarkeit der Schadensberechnung bieten in vielen Fällen Verteidigungsspielraum.

Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV zur Vorbeugung

Um Rechtssicherheit über den sozialversicherungsrechtlichen Status zu schaffen, sieht das Gesetz das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV vor. Auftraggeber und Auftragnehmer können bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung Bund (DRV) beantragen, verbindlich klären zu lassen, ob eine Beschäftigung oder eine selbstständige Tätigkeit vorliegt.

Das Verfahren bietet den Vorteil, frühzeitig Klarheit zu erhalten, bevor über Jahre hinweg Beiträge nicht abgeführt werden und sich ein hoher Nachforderungsbetrag aufbaut. Wird der Antrag rechtzeitig gestellt, kann dies unter bestimmten Voraussetzungen Einfluss auf den Beginn der Versicherungspflicht haben. Vor allem aber zeigt ein eingeleitetes Statusfeststellungsverfahren, dass die Beteiligten die Statusfrage ernst genommen und um eine korrekte Einordnung bemüht waren.

Diese Vorgehensweise kann auch strafrechtlich entlastend wirken: Wer die Statusfrage offen klären lässt, handelt typischerweise nicht mit dem für § 266a StGB erforderlichen Vorsatz. Das Statusfeststellungsverfahren ist daher ein zentrales Instrument der Prävention. Es ersetzt jedoch keine sorgfältige Vertragsgestaltung und keine an der gelebten Praxis ausgerichtete Tätigkeit.

Verteidigungsansätze beim Vorwurf der Scheinselbstständigkeit

Steht der Vorwurf der Scheinselbstständigkeit und einer Strafbarkeit nach § 266a StGB im Raum, kommen je nach Sachlage verschiedene Verteidigungsansätze in Betracht. Welche davon tragen, hängt vom Einzelfall und von der Aktenlage ab:

• Statusbeurteilung angreifen: Häufig lässt sich anhand der tatsächlichen Vertragsdurchführung darlegen, dass die Merkmale einer selbstständigen Tätigkeit überwogen und keine abhängige Beschäftigung vorlag.
• Vorsatz in Frage stellen: Da § 266a StGB Vorsatz voraussetzt, ist zu prüfen, ob der Verantwortliche von einer selbstständigen Tätigkeit ausgehen durfte – etwa wegen einer plausiblen Vertragsgestaltung, branchenüblicher Gepflogenheiten oder eingeholter Auskünfte.
• Schadensberechnung überprüfen: Die Höhe der vorenthaltenen Beiträge, insbesondere die Anwendung der Nettolohnfiktion nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV, ist rechnerisch und rechtlich zu kontrollieren. Fehler in der Berechnung können sich auf den Schuldumfang auswirken.
• Verjährung prüfen: Sowohl für die Beitragsnachforderung als auch für die Strafverfolgung gelten Fristen, deren Einhaltung im Einzelfall zu prüfen ist.
• Akteneinsicht und Beweiswürdigung: Eine frühzeitige Akteneinsicht ermöglicht es, die Beweislage zu bewerten und eine geordnete Verteidigungsstrategie zu entwickeln, bevor voreilige Angaben gemacht werden.

Wichtig ist, in der frühen Phase des Verfahrens keine unbedachten Äußerungen gegenüber Ermittlungsbehörden zu machen. Eine geordnete Verteidigung setzt an der Statusfrage, am Vorsatz und an der Schadensberechnung an. Auch wirtschaftsstrafrechtliche Aspekte spielen eine Rolle; Hintergründe dazu finden Sie auf unserer Seite zum Wirtschaftsrecht.

Unterstützung durch die Kanzlei in Hamburg

Verfahren wegen Scheinselbstständigkeit und § 266a StGB berühren das Sozialversicherungs-, Arbeits- und Wirtschaftsstrafrecht zugleich. Diese Schnittstellen erfordern eine sorgfältige Aufarbeitung des Sachverhalts und der Aktenlage. Unsere Kanzlei mit Sitz in Hamburg berät und vertritt Auftraggeber, Geschäftsführer und Selbstständige bei Statusfragen, Beitragsnachforderungen und Ermittlungsverfahren.

Wir analysieren die konkrete Vertragsgestaltung und die gelebte Praxis, prüfen die Schadensberechnung und entwickeln eine auf den Einzelfall zugeschnittene Strategie – sei es im Rahmen eines Statusfeststellungsverfahrens zur Vorbeugung oder in der Verteidigung gegen einen bereits erhobenen Vorwurf. Mandantinnen und Mandanten aus Hamburg und dem gesamten Bundesgebiet erhalten eine sachliche Einschätzung ihrer Situation und eine transparente Begleitung durch das Verfahren.

Häufige Fragen zur Strafbarkeit der Scheinselbstständigkeit

Macht sich jeder strafbar, der einen Status falsch einschätzt?

Nein. § 266a StGB ist ein Vorsatzdelikt. Eine bloß fahrlässige oder vertretbare Fehleinschätzung des Status führt grundsätzlich nicht zu einer Strafbarkeit, auch wenn eine Beitragsnachforderung in Betracht kommen kann. Erforderlich ist zumindest bedingter Vorsatz hinsichtlich der Beitragspflicht.

Was ist der Unterschied zwischen Beitragsnachforderung und Strafverfahren?

Die Beitragsnachforderung knüpft allein an das objektive Bestehen einer Versicherungspflicht an und setzt kein Verschulden voraus. Ein Strafverfahren nach § 266a StGB verlangt zusätzlich Vorsatz. Beide Ebenen sind getrennt zu beurteilen.

Wie kann ich Scheinselbstständigkeit vorbeugen?

Ein wirksames Instrument ist das Statusfeststellungsverfahren nach § 7a SGB IV bei der Clearingstelle der Deutschen Rentenversicherung. Daneben sind eine sorgfältige Vertragsgestaltung und eine daran ausgerichtete tatsächliche Durchführung der Tätigkeit entscheidend.

Warum sind die Nachforderungen oft so hoch?

Grund ist häufig die Nettolohnfiktion nach § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV: Die ausgezahlte Vergütung gilt als Nettolohn und wird auf einen höheren Bruttobetrag hochgerechnet. Hinzu kommen Säumniszuschläge und ein längerer Nachforderungszeitraum.

Sollte ich mich vor einer Stellungnahme beraten lassen?

Eine frühzeitige rechtliche Prüfung ist in der Regel sinnvoll, bevor Angaben gegenüber Behörden gemacht werden. So lässt sich die Beweislage bewerten und eine geordnete Strategie entwickeln, statt vorschnell Festlegungen zu treffen.

Steht gegen Sie der Vorwurf der Scheinselbstständigkeit im Raum?

Eine pauschale Aussage über den Ausgang eines Verfahrens lässt sich seriös nicht treffen – entscheidend sind stets die Umstände des Einzelfalls. Lassen Sie Ihren Fall vertraulich prüfen und verschaffen Sie sich frühzeitig Klarheit über Ihre Handlungsoptionen. Vereinbaren Sie ein vertrauliches Erstgespräch mit Rechtsanwalt Cem Sengül über unser Kontaktformular. Wir nehmen uns Zeit für Ihre Fragen und ordnen Ihre Situation sachlich ein.